L’art. 1392 c.c. è la norma generale che regola i requisiti di forma delle procure. L’articolo prevede che la procura debba avere la stessa forma richiesta per l’atto che dovrà essere concluso. Questo principio viene definito come il principio di parallelismo delle forme. Nella fattispecie della procura a donare andranno di conseguenza a configurarsi tutti i requisiti di forma previsti per l’atto di donazione, così come risultanti dal combinato disposto degli artt. 782 e 2699 c.c., secondo i quali dovranno applicarsi:

–  la forma scritta,

 – la forma dell’atto pubblico.

Nell’atto pubblico di donazione è inoltre prevista la presenza dei testimoni, la quale rappresenta un rafforzamento delle garanzie ed un ulteriore accertamento dell’animus donandi del soggetto che, volontariamente andrà a spogliarsi, a beneficio della controparte, di tutti o di una parte dei propri beni.

Il requisito della presenza dei testimoni, sempre sulla base dell’art 1392 c.c. viene di conseguenza ritenuto sussistente per la procura del donante.

Il costante orientamento della giurisprudenza, nel ricostruire la disciplina del conferimento della procura a donare, tiene in considerazione l’ulteriore requisito posto dall’art. 778 c.c., intitolato “mandato a donare”, nel quale viene espressamente previsto che, a pena di nullità, il mandato a donare deve recare l’espressa indicazione del donatario e dell’oggetto donato, facendo però salvo il mandato che designi più persone oppure oggetti tra i quali il mandatario potrà poi determinare a beneficio di chi, o relativamente a che cosa, concludere il suddetto contratto di donazione.

L’atto di donazione viene infatti non a caso definito come un atto personalissimo, nel quale l’intervento del terzo nell’espressione della volontà del donante, necessita di essere predeterminato in termini ben precisi, sia in relazione al soggetto donatario sia in relazione al bene da donare.

Dunque, perché il donante possa essere validamente rappresentato, è necessaria una procura a donare che individui in modo chiaro il donatario e l’oggetto della donazione.

In caso contrario la nullità del mandato a donare, prevista dall’art. 778 c.c., si estenderà all’atto di donazione stipulato in esecuzione del mandato nullo, rendendo responsabile della contravvenzione di cui all’art. 28 della legge 16 febbraio 1913, n. 89, il Notaio che stipulerà l’atto di donazione, in cui il donante sia rappresentato dal suo procuratore in forza di procura, ricevuta dallo stesso Notaio senza la presenza di testimoni, priva della designazione del donatario e della specifica indicazione dei beni oggetto della donazione.

La Corte di Cassazione ha anch’essa affermato e ribadito che la procura a donare è nulla per violazione dell’art. 778 c.c., in particolare nella sentenza n. 12991 del 12 luglio 2012 ribadendo che la “nullità colpisce espressamente il mandato a donare, ma essa si estende all’atto di donazione che sia stato stipulato in esecuzione del mandato espressamente sanzionato con la nullità dal legislatore”.

Più recentemente, la Corte di cassazione con la sentenza 28 febbraio 2019, n. 6016, oltre a ribadire che la procura a donare è nulla per violazione dell’art. 778 c.c., afferma come la sua mera potenziale utilizzabilità in un paese estero, dove invece la procura a donare potrebbe essere valida ai sensi dell’art. 60 della legge n. 218 del 1995, non supera la nullità.

Secondo la Corte, è infatti necessario che questa sia concretamente e non solo potenzialmente diretta all’utilizzo al di fuori dei confini nazionali: in breve, nella procura a donare (senza testimoni e predeterminazione di donatario e oggetto) bisogna espressamente indicare ove la stessa sarà utilizzate.

Nel caso in questione, un Notaio aveva redatto delle procure a donare senza la presenza dei testimoni, le quali avrebbero dovuto essere utilizzate (e valide) in Germania. Il Notaio aveva giustificato la decisione basandosi sull’art. 60 della legge n. 218 del 1995, per il quale la rappresentanza volontaria è regolata dalla legge dello Stato del rappresentante che (che secondo il Notaio in questione, era la Germania, dove la procura a donare sarebbe stata valida).

La Corte sottolinea come la regola imposta dall’art. 60 della legge notarile n. 219 del 1995 “poteva (e doveva) essere applicata, solo, nel caso in cui risultava con chiarezza che il rappresentato autorizzava il proprio procuratore ad esercitare i poteri rappresentativi all’estero, e/o anche, all’estero”.

Dunque, in conclusione, se la procura è formata all’estero, la necessità della presenza dei testimoni nella procura può essere superata quando questo requisito non è richiesto dalla legge straniera ove la procura a donare è stata ricevuta, ai sensi dell’art. 60 legge n. 218 del 1995.

È dunque sufficiente che l’atto corrisponda ai requisiti stabiliti o dall’ordinamento in cui l’atto è ricevuto o dall’ordinamento che ne regola la sostanza.

In Italia, invece, e per le donazioni da perfezionarsi nel nostro Paese, i testimoni nelle procure a donare e l’esatta determinazione di donatario e oggetto sono strettamente necessari.